原创 小壹口 券业合规
收录于话题 #法规看板 41个
2019年修订的《证券法》，对证券从业人员私下接受客户委托买卖股票行为（以下简称代客炒股）的法律责任进行了调整。
旧证券法
新证券法
第二百一十五条 证券公司及其从业人员违反本法规定，私下接受客户委托买卖证券的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，处以十万元以上三十万元以下的罚款。
第二百一十条 证券公司的从业人员违反本法第一百三十六条的规定，私下接受客户委托买卖证券的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款。
对比新旧法条，主要有三个方面的变化：
一是缩小了适用对象。适用主体中删除了证券公司，也就意味着该条款不适用于证券公司，只针对证券公司的从业人员。
二是提升了罚款上限。无违法所得的，罚款标准由封顶30万提升到50万；有违法所得的，罚款标准由违法所得最高5倍提升到10倍。
三是调整了违法所得较少的适用。对于违法所得不足十万的，旧法下是与“无违法所得”适用同一条标准，新法下调整到了与“有违法所得”适用同一条标准。
新法调整可能带来的隐患
新法对代客炒股法律责任的三个调整，在壹口看来第一条主要是基于执法实践中基本看不到证券公司在这方面违规，因此删除了；第二条是提升了违规成本，以形成更强的震慑和打击。这两个调整都比较明确，指向也很清晰。
但是，第三个调整就留下了一些隐患。本条规定只有在“没有违法所得”的情况下，才适用50万元以下罚款的规定，是本次证券法修订后唯一一条对“违法所得较少”的情况未与“没有违法所得”的情况适用同一行政责任的罚则。理论上，该规定可能导致在违法所得金额较低的时候(不足五元元)，顶格适用违法所得10倍的处罚，其罚款金额反而会比无违法所得的顶格罚款金额更低。这样可能导致出现执法不统一、过罚不相当的情形，进而带来执法隐患。
从新法实施以来的执法实践看，这种情况似乎已经有所显现。2021年已有两例代客理财是按新法进行的行政处罚，分别为广东证监局【2021】1号行政处罚决定书（石某华）和浙江证监局【2021】5号行政处罚决定书（黄某燕）。案件中，石某华有3224.02元的违法所得，对其的罚款理论上限是3.2万元，实际罚款2万元；黄某燕无违法所得，对其的罚款理论上限是50万的，实际罚款11万元。
仅从罚款理论上限和罚款实际金额看，无违法所得反比有违法所得要低很多。当然，对于罚款金额的确定并非仅依据违法所得这一个因素，还有很多其他更重要的考量因素，比如是否造成恶劣影响，是否补偿了客户损失并获得客户谅解等等。但是，这个法条潜藏的可能隐患，需要在监管实践中进一步明确执法标准，尽可能避免过罚不得当的情形出现。
违法所得的范围需要进一步明晰
除了上面这一条，该法条还有一个概念需要在执法实践中予以明确，否则也容易造成执法标准不统一和过罚不当的情形。这个概念就是违法所得的范围是什么？
比较容易达成共识的是，此处违法所得，至少包括证券从业人员因接受委托而收取的固定报酬或者因共享收益而获得的交易盈利，不包括从业人员所操作的证券账户的盈利。这一点，从历年处罚案例看，也确实如此，比较统一。
另外还一种情况就比较复杂了。如果从业人员私下接受客户委托买卖股票，虽然从始至终都是无偿的，但该从业人员从这些交易中获取了交易佣金提成，这些提成是否应该被认定为违法所得？
肯定的观点认为：应该认定为违法所得，因为这块佣金提成确实是因为从业人员的违规行为进而产生的。
否定的观点认为：不应该认定为违法所得，两个理由：一是从业人员获取的佣金提成是交易佣金中的一部分且是一小部分，如果认定这一小部分是违法所得，那是不是分享交易佣金的其他主体也获取了违法收入？二是即使从业人员不私下接受客户委托买卖股票，该客户依然会自己进行正常的交易并产生交易佣金，如果要将其认定为违法所得，是否要扣除掉“假定客户自己正常交易”所产生的那部分佣金收入呢？
看到这，有些小伙伴可能已经有了自己的答案和选择！
但事情远非这么简单，现实远比想象的要复杂很多！！！
佣金提成是否纳入违法所得的现实困境
乍一看，似乎不纳入更为合理，纳入违法所得一方面拉低了罚款金额，另一方面还会带来其他问题，得不偿失！然而，放到执法实践中，如果这么执行就会漏掉大鱼，不但起不到震慑和惩罚的作用，甚至会变相激励一些变异的代客炒股行为。
先举个处罚案例吧。2021年4月16日，四川证监局发布第5号行政处罚决定书，对刘某杰私下接受客户委托买卖证券及违法买卖股票案进行了处罚。监管部门查明：2014年2月至2019年2月，刘某杰私下接受客户委托操作“许某”证券账户，累计委托下单笔数为43,533笔，累计成交金额583,346万元，刘某杰从中获取交易佣金提成343.76万元。2015年8月至2019年2月，刘某杰私下接受客户委托操作“李某平”银泰证券账户，累计委托下单1,993笔，账户累计成交金额31,254万元，刘某杰从中获取交易佣金提成6.88万元。综上，刘某杰私下接受客户委托买卖证券违法所得350.64万元。依规，监管部门对刘某杰私下接受客户委托买卖证券的行为，责令改正，给予警告，没收违法所得350.64万元，并处罚款1000万元。
本案中，刘某杰没有获取客户的固定报酬或者因共享收益而获得的交易盈利，也就说他自始至终都是无偿进行代客炒股的。如果不将佣金提成纳入违法所得，那对其的罚款上限就是50万，相对于他的350万元的佣金提成收入而言只是九牛一毛。如果按此处罚，不但起不到震慑和打击的作用，反而容易适得其反，甚至会激励一些人员铤而走险。
这样看来，一刀切的将佣金提成纳入或者不纳入违法所得，都存在着一定的隐患和问题，陷入一种困境。从历年对于代客炒股行为的处罚看，有些将佣金提成纳入了违法所得，有些则将其排除在外。在壹口看来，这样的处理也许是当下最好的选择，虽然会存在执法标准不统一、过罚不得当的可能性，但确实可以避免对一些恶性违规行为无法打击或者打击不到位的情形。
两害相权取其轻，两利相权取其重。壹口是支持监管部门目前的这种执法的。只是，随着执法实践经验的积累，对于这方面的监管要求和执法标准不能始终模糊下去，需要进一步明确，至少应该先有个原则性的规定或者指导意见。
免责声明：本文系个人整理，如有出入，请咨询专业机构并查询相关法律法规及监管部门意见，本人不承担任何责任。关注公众号可了解更多案例分析和规则解读！业务合作、索取资料、信息共享、入群、投稿、转载可微信搜索公众号“券业合规”！
