【导读】
2020年6月，曹某入职某科技有限公司从事股票配资业务员，后升任业务主管，负责联系客户，介绍配资服务，底薪和提成共计10万元左右。2021年6月，曹某涉嫌诈骗罪被刑事拘留。辩护人认为：1.曹某主观上不具有非法占有目的，与老板王某不存在共同实施诈骗犯罪的事前通谋，不宜认定为诈骗罪。2.曹某未经证监会许可协助公司开展股票配资，可能涉嫌非法经营。3.曹某并非犯意提起者和犯罪行为的组织者，空有主管之名但无管理职权，故曹某依法应当认定为从犯。3.曹某不具有逮捕的紧迫性和必要性，对其取保候审不具有社会危险性。最终，西湖区人民检察院不批准逮捕。
【案情简介】
2020年6月，曹某入职某科技有限公司从事股票配资业务员，后升任业务主管，负责联系客户，介绍配资服务，底薪和提成共计10万元左右。2021年6月，曹某涉嫌诈骗罪被刑事拘留。曹某家属委托浙江允道律师事务所叶斌律师介入申请取保候审。
【争议焦点】
曹某构成诈骗罪还是非法经营罪？
曹某是否符合取保候审条件？
【辩护意见】
一、 曹某主观上不具有非法占有目的，与老板王某不存在共同实施诈骗犯罪的事前通谋，不宜认定为诈骗罪
2020年6月，曹某应聘进入公司，老板王某，经理吴宏阳，曹某从事股票配资业务员，推广油千万APP。2020年9月底，公司解散。2021年3月底，王某联系曹某，提出创办了新公司，与华龙证券APP合作配资业务，模式和公司一样。曹某入职后于2021年4月6号确定为业务员主管，负责招聘面试工作。曹某主要负责联系客户，介绍配资服务，底薪和提成共计10万元左右。辩护人会见曹某得知，本案可能系2021年新公司客户无法提现而案发。
1. 曹某自始至终认为公司具有真实交易
第一，曹某入职公司后，王某告知曹某公司是油千万APP是正规应用商店可以下载的炒股软件，是真实接入证券市场的。第二，曹某的客户有向其索要交割单，经理吴宏阳也给客户展示过交割单，资金真实进入交易环节。
2. 曹某一开始不清楚新公司实施诈骗犯罪，直到2021年4月底客户无法提现，才对老板王某产生怀疑，与老板王某不具有诈骗的共同犯罪故意，也不具有非法占有目的
第一，曹某入主观上并不明知涉案公司不具有真实交易。王某联系曹某入职新公司时，告知曹某业务模式和公司一样，也一再强调是实盘。第二，曹某此前无证券从业经历，王某给曹某提供的华龙证券的营业执照证明其正规性。第三，曹某并未参与涉案公司的股指交易环节，也不具有查看后台资金去向的权限，对于款项是否进入股市并不明知，其不具有分辨虚拟盘还是实盘的能力，直至案发后公安提审才得知涉案公司可能属于股票诈骗。且曹某与上游公司或者华龙证券没有接触，配资信息掌握在王某手里，曹某不清楚是否存在虚构配资诱使客户投资的情况。第四，曹某在新公司总共发展了3个客户，3个客户在配资炒股过程中均盈利，也可以正常提现，直至案发，本金无任何亏损。曹某出于对公司的信任，和朋友高某某都在华龙证券使用过配资服务，其提出如果知道可能存在诈骗或者资金断裂的情况，自己不会使用也不会给朋友推荐。第五，2021年4月底，曹某的客户和另一个业务员的客户反映账户无法提现，曹某对公司性质产生怀疑，和业务员讨论公司是不是出问题了并且一起去向老板王某求证，老板王某告诉他们是上游公司资金链出问题了，他会尽快安排客户提现。曹某和业务员的微信聊天记录可以证明，曹某入职新公司时并不明知公司诈骗，客户无法提现后才对王某产生怀疑，并非一开始与王某共谋实施诈骗犯罪。第六，曹某产生怀疑后，再未发展客户，不存在客户入金，5月初曹某离职，其内心产生怀疑后并未给王某的诈骗行为提供任何实质性的帮助。
综上，曹某与老板王某不存在共同实施诈骗犯罪的事前通谋，且主观上不具有非法占有目的，不宜认定为诈骗罪的共犯。
二、 曹某未经证监会许可协助公司开展股票配资，可能涉嫌非法经营
根据《证券公司融资融券业务管理办法》第三条：证券公司开展融资融券业务，必须经中国证券监督管理委员会批准。未经证监会批准，任何证券公司不得向客户融资、融券，也不得为客户与客户、客户与他人之间的融资融券活动提供任何便利和服务。曹某等普通业务员以高额配资吸引客户，涉案公司可能存在未经证监会批准从事融资融券服务的情形，其行为可能符合非法经营罪的构成要件。
三、 曹某并非犯意提起者和犯罪行为的组织者，空有主管之名但无管理职权，故曹某依法应当认定为非法经营的从犯
1. 曹某并非犯意提起者和犯罪行为的组织者，不涉及资金去向等核心环节
从股票诈骗或者非法经营的犯罪链条来看，前端为业务员联系客户推广股票交易软件，后端为无真实交易或者无真实配资，而犯罪核心在于后端。曹某只参与配资软件推广与配资咨询服务，虽经公司培训使用营销话术，但客观上不具有明显的违法性，业务员并未给客户入金后的投资提供任何建议。曹某并不参与后续的股指交易，不经手客户资金，不明知存在虚假交易，不具有非法占有的可能性，其完全处在犯罪链条的下端，涉案情节较轻，所起作用较小。
2. 曹某空有主管之名但无管理职权，业务员直接对接老板王某
从曹某实际所起作用来看，曹某并未参与公司业务模式的设计和运行，不涉及资金去向。2020年4月，曹某入职初期是普通业务员，从事配资推广工作。从电话推广业务员到后来的业务主管，均是公司及老板王某安排的工作。曹某只是作为一个底层员工，接受领导指令从事相关工作，并不参与公司业务模式的设计和运行，也不涉及资金的流转。曹某空有主管之名但无主管职权，曹某的主管职权仅限于招聘、面试等人事工作，从团队手续费中收取2%的提成系招聘的奖励，除曹某外的业务员带新的业务员入职，也同样可以拿到新业务员的提成。此外，业务员本身直接对老板王某负责，曹某对业务员不具有管理权。
四、 曹某不具有逮捕的紧迫性和必要性，对其取保候审不具有社会危险性
结合《中华人民共和国刑事诉讼法》第81条关于对犯罪嫌疑人应当予以逮捕的要求，取保候审的条件，实质上是对犯罪嫌疑人的“社会危险性”进行评估。据此，辩护人认为本案的犯罪嫌疑人曹某不具备“应当”逮捕的紧迫情形和必要性，也符合取保候审的要求。
1. 曹某不具有逮捕的紧迫性
第一，曹某在案涉公司所涉工作等事实已基本查清，证据也已收集固定，不存在毁灭、伪造证据，干扰作证或者串供的可能。诈骗犯罪的案件事实主要在于诈骗行为以及诈骗数额的认定。根据律师会见了解的案件情况，曹某目前已向办案机关如实陈述了其在案涉公司的工作情况，本案的证据也基本收集固定，曹某不存在毁灭、伪造证据的可能。同时，本案所涉公司的主要领导、主管人员已基本抓获归案，对整个案件及所涉犯罪金额的进一步查证，亦是有利，对曹某采取取保候审措施，不存在干扰作证或者串供等有碍侦查的危险。
第二，曹某没有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险。诈骗犯罪属于侵财型犯罪，只是行为人对他人财物的非法占有，既不涉及危害国家安全、公共安全，亦不存在对社会秩序的破坏。
第三，曹某并非配资诈骗或者非法经营的犯意提起者和犯罪行为的组织者，不具有继续实施犯罪行为的社会危险性。曹某归案后，能够向办案机关如实供述，积极坦白，且认识到股票配资潜在的违法性，认罪悔罪，对其取保候审不存在社会危险性。
第四，曹某不以犯罪所得为主要生活来源，刚毕业两年且无任何犯罪前科，对其取保候审并不会对其所居住的社区造成任何不良影响。
2. 曹某可以认为没有逮捕必要
根据《人民检察院审查逮捕质量标准》第六条之规定，犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以认为没有逮捕必要：（二）主观恶性较小的初犯、偶犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的。曹某处于配资诈骗或者非法经营的底端，并非犯意提起者和犯罪行为的组织者，依法可认定为从犯，且系主观恶性较小的初犯。曹某此前无证券交易经验，一开始并不知道老板王某可能实施诈骗犯罪，在客户无法提现后产生怀疑则立即辞职，归案后积极认罪悔罪。曹某愿意退出从王某处得到的全部工资提成所得，积极协助退赃挽损工作，可以认定为没有逮捕必要。
【处理结果】
最后，在检察院审查批捕阶段，辩护律师的意见得到采纳，曹某拘留37天后，成功取保候审。
